【案例分析与争鸣】关于食品菌落总数超标案，几个问题需要辩辩清楚

作者简介：周波，网名“恐龙王国”，曾任中国红盾论坛总版主，2015年度全国工商和市场监管系统十大法治人物（第一名），现为四川华望律师事务所律师

 

一、基本案情

  Z市市场监督管理局于2019年5月31日对X食品公司生产入库、还未销售的冷吃兔肉（带骨）和冷吃鸡掌中宝进行抽样检验，Z检验检测院出具《检验报告》结论均为“经抽样检验，菌落总数项目不符合GB2726-2016《食品安全国家标准熟肉制品》要求，检验结论为不合格。”Z市X县市监局扣押了该批冷吃兔73袋，150g/袋；冷吃鸡掌中宝33袋，150g/袋。于7月1日立案调查，调查终结后在如何处理的问题发生了争议。

 

二、标准及抽样问题

   （一）标准问题。X食品公司生产的检验不合格两个品种的产品执行标准是GB/23586，即《酱卤肉制品》标准。而检验使用的是GB2726-2016《熟肉制品》标准。是两个不同的标准。这就直接涉及到产品抽样技术、指标要求、判定规则等有所不同的问题。应当适用哪个标准？

   查看两个标准的“适用范围”。检验所用的《熟肉制品》“1 范围本标准适用于预包装熟肉制品”“2.1 以鲜（冻）畜禽产品为主要原料加工制成的产品，包括酱卤肉制品类、熏肉类、烧肉类、烤肉类、油炸肉类、西式火腿类、肉灌肠类、发酵肉制品类、烧肉干制品和其他烧肉制品”。

企业执行《酱卤肉制品》标准：“3.1 酱卤肉制品 以鲜（冻）畜禽和可食副产品放在加有食盐、酱油（或不加）香辛料的水中，经过预煮、浸泡、烧煮、酱制（卤制）工艺加工而成的酱卤系列肉制品。”

从调查情况看，X食品公司的生产工艺有“腌制”的过程，更接近于《酱卤肉制品》标准的定义。但是，《熟肉制品》标准中包括了“酱卤肉制品类”。

一种意见认为：企业执行的《酱卤肉制品》标准是国家推荐性标准，按照《标准化法》规定，国家推荐性标准要高于其他国家强制标准，该标准并未废止。按照国家食药局颁布的《国家食品安全监督抽检实施细则》食药监办食监三〔2018〕14号第2.6“判定原则与结论”规定：“原则上按照细则中检验项目依据的法律法规或标准要求判定，若被检产品明示标准和质量要求高于该要求时，应按被检产品明示标准和质量要求判定。”因此，应当按《酱卤肉制品》标准检验、判定，检验机构适用标准错误。

另一种意见认为：《熟肉制品》是食品安全国家标准，《食品安全法》第二十五条规定“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”因此，采用《熟肉制品》检验、判定是正确的。

第三种意见认为：《酱卤肉制品》、《熟肉制品》两个标准中均没有包括X食品公司的主要制作工艺：炒制。对这类极具有地方特色的冷吃系列食品，在没有制订地方食品安全标准的情况下，企业采用该标准组织生产并无过错，检验机构采用《熟肉制品》标准检验也并无不妥。

办案单位采纳了第三种意见。但问题来了：

（二）抽样问题。抽样调查是一门科学，按照概率正态分布的原理，可以从产品个别（样品）的状况，计算出产品整体（基数）状况的科学方法。抽取样品的质量状况能否代表整体质量状况的关键在于抽样是否科学、是否符合要求。否则样品就没有代表性，由此而得到的检验报告就只能代表样品本身，不能代表整体（抽样基数）。

1、检验所用的《熟肉制品》3.4.2项表2规定：“样品的采样和处理按GB4789.1执行”。即：《食品国家安全标准  食品微生物学检验 总则》。该标准3.3“各类食品的采样方法”只作出了原则性规定，即：3.3.1“预包装食品”，3.3.1.1“应采取相同批次、独立包装、适量件数的食品样品，每件样品的采样量应满足微生物指标检验的要求。”3.3.1.2“独立包装小于、等于1000g的固态食品.....取相同批次的包装”。没有给出明确抽取的样品数量。按该规定在实际操作中，抽样人员在面对相同的批次、独立包装、且有确定基数的预包装食品时，就不知道该抽取多少样品。如果抽样数量不足，就会造成样品检验的结果，不能代表抽样基数整体的状况。

考虑到本案适用标准有2个，且都是合法的、有效的、合理的标准。在食品国家安全标准没有规定、或者规定不明确的情况下，是完全可以参照企业执行标准的。

2、企业执行标准《酱卤肉制品》7.1.2规定“每批抽样数独立包装不应少于8个，样品量总数不少于2kg”。

从本案的《检验抽样单》看出：冷吃兔抽样基数86袋，抽样数量13袋，规格150g/袋。即：抽样量低于标准规定的2kg。

冷吃鸡抽样基数46袋，抽样数量13袋，规格150g/袋。即：抽样量也低于2kg。

3、国家食药局颁布的《国家食品安全监督抽检实施细则》食药监办食监三〔2018〕14号规定的抽样方法：“四、肉制品 2、熟肉制品。2.4.2 抽样方法及数量：生产环节抽样时，在企业的成品库房，从同一批次样品堆的4个不同部位抽取相应数量的样品。抽取样品量不少于 3kg，且不少于 8 个独立包装。”

可以看出：本案抽样数量虽然符合“8个独立包装”的要求，但样品量不符合总局“不少于 3kg”的规定，也低于《酱卤肉制品》标准“样品量总数不少于2kg”的规定。

结论：抽样量不足，《检验报告》样品的状况不能代表整体的状况。

（三）本案中存在的其他问题。（略）

 

三、复检问题

《食品安全法》第八十八条规定“对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品安全监督管理部门或者其上一级食品安全监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品安全监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。复检机构与初检机构不得为同一机构。复检机构名录由国务院认证认可监督管理、食品安全监督管理、卫生行政、农业行政等部门共同公布。”

《酱卤肉制品》标准出厂检验规定“微生物指标不合格不得复检”；

《食品国家安全标准  食品微生物学检验 总则》7.3规定“检验结果报告后，剩余样品和同批产品不进行微生物的复检”。

《食品安全抽样检验管理办法》（2014）第三十七条“有下列情形之一的，复检机构不得予以复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的；”《食品安全抽样检验管理办法》（2019）第三十一条“有下列情形之一的，不予复检：（一）检验结论为微生物指标不合格的；”

这里就出现了2个问题，一个是法律问题，一个是技术问题。

第一，法律问题：《食品安全法》第八十八条规定食品生产经营者对检验结论有权申请复检，这是当事人的法定权利。法律并没有规定可以排除申请复检权的例外事项。而规章、标准却排除了微生物项目的复检。由此看出矛盾：法律规定有申请复检权，规章、标准规定“微生物不得复检”，下位法与上位法相抵触。

按照《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》“三、深入推进依法行政，加快建设法治政府（一）依法全面履行政府职能。......行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”规章、标准减损了当事人的权利，应当执行法律的规定，行政机关不能排除当事人的申请复检的法定权利。

   Z检验检测院出具的《检验报告》在“注意事项”第5点明确：“对检验结果若有异议，请于收到之日起七个工作日内以书面形式提出，逾期不予受理。”这里“有异议”的人一般不会是行政机关，而是被抽检的当事人，当事人对“菌落总数超标”不合格的检验结果不服，按该要求申请复检，检验机构应当履行该承诺。但行政机关却不允许复检，就不是检验机构的责任了。

第二，技术问题：规章、标准作出与法律不一致的规定，我们可以考虑是否在检验技术上无法实现“复检”，而不是故意要剥夺当事人申请复检权？

首先，微生物并非不能复检。从国家认监委公布了第二批、第三批食品复检机构名录中，就有微生物指标复检项目，意味着在技术上微生物是可以复检的；

其次，由于细菌是活性的，影响微生物、特别是影响“菌落总数”指标的因素就有很多，食品保质期限、抽样、封样、送样、样品包装、样品保管、检测环境、气候、温度、湿度、试剂、操作过程、检验人员水平。。。。等等，任一个环节都会对菌落总数指标值产生影响，从而造成检验结果的稳定性差，几乎没有复现性。或者说，复检的结果值与初检的结果值，几乎不可能一致。有可能初检结果“菌落总数”不合格，复检结果合格；也可能复检结果值远远大于初检结果值。因此，对“菌落总数”的复检难以得到证据性结论。但这些因素并非不能克服、不能控制的。

其三，有的食品标准规定微生物可以复检。如GB/T19855-2015《月饼》7.4.2“型式检验判定和复检”第7.4.2.2规定“型式检验项目不超过两项不符合本标准，可以加倍抽样复检。复检后仍有一项不符合本标准，则判定该批产品不合格。超过两项或微生物检验有一项不符合本标准，则判定该批产品为不合格品。”可见，微生物复检在技术上并非不可行。

其四，有很多食品标准都规定有“复验”（注意：不是复检）的检验程序。通俗的讲，“复验”就好比学生做数学作业得出答案后，为了保证计算结果的正确性，进行的验算。同理，检验人员为了保证检验结果的正确性，标准要求需要进行“复验”。复检与复验在实质上是相同的，不同的是：“复验”是检验人员的技术规程、是检验人员的主动行为；“复检”是当事人的法定权利，是依申请的行为。但不知从什么时候起，特别是新制订的食品安全标准，有很多将“复验”变成了“复检”，并规定“不得复检”。检验、复验在科学理论技术上是成立的，既然能够复验，就完全可以复检。“不得复检”的规定也免去了检验人员对检验结果进行“复验”的操作。其检验结果难以得到保障。样品备份制度也形同虚设。

其五，检验机构，包括复检机构是中介机构，对微生物初检与复检不一致的情况如果经常出现，就将直接影响到自己单位的利益。有了“不得复检”的规定，是自身免责、保利的最好办法。

就本案具体情况看：企业于2019年5月29日生产的产品，保质期30日，5月31日送检。但《检验报告》却直到6月20日、临近过期才做出。如果企业接到报告后在7日内申请复检，就已经到了保质期的临界点，在复检过程中就已经过期了。这样的检验结果是毫无证据意义的。

实际上，食品的抽样检验，从检验机构收到样品、检验准备、细菌培养、菌落计算到出报告，五天时间足以。临近保质期才作出检验这就人为的大大增加了微生物超标的可能性。检验机构以样品太多、工作量太大、人手不够、没有时间等等，并非正当理由。因此，检验机构最好的办法就是：不予复检！

结论：即便复检有难度，在技术上也并非毫无办法，作出“不得复检”的规定，没有给出让人产生充分信赖的理由。

 

四、技术术语与法律条文之“翻译”

1、由于标准、规章作出“菌落总数”不得复检的规定，就造成基层执法人员在送达《检验报告》时，不告知当事人有法定的申请复检权；或者在当事人提出对“菌落总数”申请进行复检时予以拒绝。办案机构就直接违反了《食品安全法》第八十八条的规定。剥夺当事人合法权利的行政处罚行为是无效行政行为。

2、由于“菌落总数”的检验时效性强、复现性差，检验得出的指标值就具有不确性。使用“菌落总数不合格”的《检验报告》作为行政处罚的证据也就具有了不确定性，就会造成证据不足或者证据效力低下、不足以采信，不符合《行政处罚法》证据确凿的要求。

3、菌落总数中，既包括致病菌，也包括有益菌。从保障食品安全的角度，我们首先要检验致病菌是否符合标准。从本案涉案产品的《检验报告》看，致病菌的指标，如：大肠杆菌、沙门氏菌、金黄色葡萄球菌、单核细胞增生李斯特氏菌检验结果均为“合格”；其他食品添加剂、重金属等指标也是“合格”的。虽然不能说排除了致病菌，剩下的细菌就不会演化为致病菌，但至少涉案食品不属于《食品安全法》第一百二十四条规定的致病性微生物超过食品安全标准限量的情形。

 

五、菌落总数超标应如何适用法律？（略）

 

六、对检验机构检验规程和制作《检验报告》的建议（略）

 

七、结论

通过以上分析，本案可以得出以下结论：

1、抽样数量不符合国家标准和规范性文件规定，样品检验结论不能代表抽样基数整体的实际状况，由此而做出菌落总数超标“不合格”的《检验报告》，就只能代表样品本身，不能得出整体不合格的结论。因此，不能作为行政处罚证据使用；

2、部门规章、标准对微生物“不得复检”的规定，与《食品安全法》相抵触，且对微生物进行复检并非在技术上不可行。因此，凡是剥夺当事人权利的行政处罚，程序违法。

结论：对本案作出行政处罚的证据不足导致事实不清，且程序违法。由于涉案食品未销售并已自行处理，没有危害后果，因此建议不予行政处罚。

 

来源:梁仕成谈市监